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围绕职分私吞罪的,浅议义务侵吞罪

2019-10-14 07:55

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职务侵占是近年来企业内部较为多发的刑事案件。目前职务侵占罪是企业家犯罪中仅次于非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和单位行贿罪之后的多发罪名。近日,由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“刑民融合视野下的职务侵占与盗窃”研讨会在京召开。来自众多高校的专家学者和来自司法实务界的专业人士,对职务侵占与刑民融合问题进行了深入研讨。

        文  朱伟杰

职务侵占罪的成立要件

        随着我国社会主义市场经济和国有企业改革的不断深入,各类非国有公司、企业无论从领域和数量上都出现了快速增长的势头,在整个国民经济中发挥着愈来愈重要的作用。如何通过完善的法律体系来保护非国有公司、企业的合法权益,保障其合法的财产不受不法行为的侵害,也成了我国各法律部门特别是刑法的重要任务之一。在各类侵犯非国有公司、企业合法财产权利的不法行为中,职务侵占是一种比较常见和多发的行为,而该行为在司法实践中的复杂情况,带来了立法和司法上许多可供探讨之处。

关于职务侵占罪侵害的法益,虽然刑法将其规定于“侵犯财产罪”一章,但理论和实践中对此仍存在不同意见。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为,职务侵占罪侵害的法益主要是财产权利,将其置于“侵犯财产罪”一章具有合理性,但在刑法分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中,有非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪等多个与职务侵占罪具有一定相似性的罪名,这些罪名对全面认识职务侵占罪保护的法益具有一定意义。中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为,虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产,但从民商法角度看,该罪保护的法益不止于此,公司内部人员实施职务侵占的背信行为,实际上是对公司的忠实义务的一种违反。

       一、职务侵占罪的基本概念

关于职务侵占罪的犯罪对象,与会人员主要从两个方面进行了讨论:一是该罪犯罪对象应限于财物还是财产性利益;二是该罪犯罪对象应限于单位所有的财物还是也包括单位持有的财物。

        广义的侵占行为通常是指一切非法占有他人财物的行为,而狭义的侵占一般是指合法持有他人财物而非法转为己有。大多数国家的刑法规定的是狭义的职务侵占罪。

就前一个问题,左坚卫认为,该罪犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关——对罪状表述中“财物”二字的解释越积极,就越侧重对财产秩序的保障而非对自由的保护。他建议将职务侵占罪的犯罪对象严格限定为财产而非类推解释为包括财产性利益,但可以对财产的外延进行必要的扩张,如包括电力、网络虚拟财产等。刘俊海也表示,职务侵占罪的犯罪对象宜包括有体物和无体物,所有权和他物权,以及债权、股权、知识产权等其他法律规定的权利,但不能类推解释为财产性利益。北京大学法学院副教授江溯则指出,不同于德国刑法,我国刑法并无区分财物和财产性利益的依据,相反地,基于刑法第92条第四项的规定和刑法分则第五章选取“财产”而非“财物”作为章名表述两点理由,应认为职务侵占罪的犯罪对象不仅包括狭义的财产,也包括财产性利益。

        《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”

就后一个问题,最高人民检察院第十检察厅副厅长陈鸷成认为,一方面,无论是侵害单位所有还是持有的财物,其主客观特征与社会危害性并无本质的不同,应在刑法上作统一的评价;另一方面,为与刑法第91条第2款的规定相协调,并体现国家对民营企业平等保护的态度,最高检今年颁布典型案例,指出企业在管理、使用、运输中的财物属于单位财物。可见,对职务侵占罪犯罪对象的认定已无区分单位所有财物和单位持有财物之必要。

        二、职务侵占罪的构成辨析

对于职务侵占罪的手段行为,理论上存在综合说与单一说的分歧,前者认为该罪在手段上表现为窃取、骗取、侵占等,后者则认为对该罪罪名表述中的“侵占”应作与刑法第270条侵占罪同一的理解。中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授李立众认为,上述争议实际上指向着“罪名思维”与“罪状思维”两种不同的思维方式,若重视罪名思维,则很容易依据“职务侵占罪”这一罪名得出该罪手段行为仅包括狭义侵占的结论,但若重视罪状思维则未必如此。他进一步认为,犯罪的认定应当紧密围绕条文的规定而非罪名的表述展开。从现行刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条职务侵占罪中“侵占”的表述改为“非法占为己有”这一点来看,也应采综合说而非单一说。与此相似,江溯也提出了不应“望罪名生义”的观点。中国人民公安大学教授宋利洪则从罪刑均衡的立场出发,表示由于当前职务侵占罪在犯罪门槛、法定刑设置等方面与盗窃罪、诈骗罪等具有一定差异,若采单一说而非综合说,会导致侵占单位财物的行为被认定为职务侵占罪,与其危害性相当的窃取、骗取单位财物的行为则被认定为盗窃罪、诈骗罪,进而引发罪刑不均衡的结果。北京市康达律师事务所刑辩专业委员会主任张保军进一步提出,一方面,当前实务界几乎一边倒地采取综合说,上述分歧在实践中并不存在太大争议;另一方面,现实生活中利用关联交易侵占单位财物的现象较多,正确处理好这类侵占行为,要把握好以下几点:一是要审查关联交易的程序是否合法; 二是要审查关联交易的定价是否公允;三是要将关联交易中非法占为己有限制为占为“己”有,不包括让第三人占有;四是对于母公司与全资子公司、母公司与控股子公司之间的关联交易,鉴于双方财产利益高度重合,原则不宜作犯罪处理,如果侵害了关联主体的财产权益,可以通过民事诉讼解决相关纠纷。

        (一)职务侵占罪的客体

对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解,中央财经大学法学院院长尹飞认为,民商法、劳动法对职务行为和劳务行为并不作明确细分,因此从救济受害人的立场出发,应对该罪“利用职务上的便利”作扩大解释。陈鸷成则表示,“利用职务上的便利”应指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件,即只有在对财物具有一定的支配权和控制权的情况下,才有认定职务侵占罪成立的空间。山东省无棣县检察院检察长温健认为,在具体办理职务侵占案件过程中,审查的重点在于行为人有无特定职务、是否利用特定职务将本单位的财物非法占为己有,至于取得职务的方式可以在所不问。

        犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。但考虑到职务侵占罪中犯罪主体对于职务派生权利的非法利用,即“利用职务上的便利”,笔者认为也应将职务行为的廉洁性和诚信原则作为客体之一,以区别于普通的财产型犯罪。

职务侵占罪与盗窃罪的刑法规制

        (二)职务侵占罪的客观方面

就刑法规制的门槛而言,根据相关司法解释,当前职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万元,而盗窃罪“数额较大”的认定标准则为1000元至3000元以上,对于二者间在入罪数额要求上的较大差异是否合理的判断,与会人员有不同理解。刘俊海认为,如此规定有违平等原则。他建议,最近修改的反不正当竞争法加大了对侵害公司商业秘密行为的惩罚性赔偿和行政处罚的力度,作为法律统一体下的刑法也应紧跟脚步,对职务侵占罪的入罪门槛作出调整。对此,江溯表示,司法解释如此规定,可能出于两点理由,一是盗窃罪在实践中占有的财产数额一般较少,而职务侵占罪侵占的财产数额相对较高;二是法律对不同主体规定的法律后果有所差异在中外立法中都存在,对此应理性看待。

        根据《刑法》第一百七十一条规定,该罪客观上表现为:行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。

刑法与民法的交叉与融合

        1.职务上的便利

虽然刑法与民法出于立法目的的不同在法律规定上有所差异,但如何尽可能协调二者间关系,却也是法治国项下不可忽略的一个重要问题。对此,与会学者从多个角度出发对这一问题展开了讨论。

        1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”,而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。之后刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”,足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。

中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授时延安从方法论的角度提出了刑民交叉领域问题的研究路径。他表示:尽管刑法、刑事诉讼法与民法、民事诉讼法的研究背景、追求目标等有所不同,但相互之间事实上存在交叉与融合,在此背景下,需要加强学科之间的沟通,具体包括三个维度:一是进行理论上的探讨;二是注重对实务经验进行理论上的提升;三是把握“公法私法化现象”“私法公法化现象”,研究和把握不同法律之间交叉与融合的趋势。尹飞建议,应进一步思考刑法的目的与价值,并对民法与刑法间关系进行再一次的考量,实现刑民融合的目标。

        构成职务侵占罪,必须是行为人利用了其职务上的便利,这是构成职务侵占罪的前提条件。行为人利用了自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利,包括“主管权”、“管理权”和“经手权”。职务侵占罪的主体不但要求是该公司的人员,还要求其具有一定的职务。公司、企业或者其他单位的人员一般都会因工作的原因,产生工作的便利去接近侵害对象,但只有少数人员才可能因职务上的原因去实际控制侵害对象。

张保军认为,对股东通过关联交易等手段侵占公司财物的行为,可以通过股东代表诉讼等民事手段进行救济,刑法似无介入之必要。刑法作为社会治理的最后手段,带有最强烈的国家意志,根据刑法谦抑性原则,应当减少国家意志对市场主体活动的干预,将国家干预限定在必要和最低限度内。(检察日报 敖博 于慧雯)

        2.占为己有

        如何理解“占为己有”中的“己有”,应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有,同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如何理解“占为己有”的具体行为。1995年12月25日,最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。”由上可知,职务侵占中将本单位财物非法占为己有的行为可以分为侵吞行为、窃取型非法占有、骗取型非法占有和其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为,基本属于立法的原则性规定,目的是为了避免出现立法空白。如非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。

        3.数额较大

        由于我国《刑法》第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点,且到目前为止,也没有相关的司法解释发布。因此,在实践中,对职务侵占数额较大的起点,仍参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条的规定:“根据《决定》(注:是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》)第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于‘数额较大’;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于‘数额巨大’。”该《解释》第六条又规定:“各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。”

        (三)职务侵占罪的主体

        职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体,即行为人不仅要具备达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成,而且不能是国家工作人员之身份。另外,职务侵占罪的主体是自然人,单位不构成本罪的主体。在《刑法》分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中,均没有涉及单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。

        根据《刑法》第二百七十一条第二款的规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说,在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。

        关于具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理,《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处”。“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”

        (三)职务侵占罪的主观方面

        职务侵占犯罪在主观方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利,包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。

        三、职务侵占罪的源起

        对企业财产进行保护是刑法的重要任务之一,刑法原来没有相应的罪名来规制企业职工侵占单位财产的行为,直到《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》出台后,对贪污罪的主体进行了扩大,使贪污罪可以规制全民所有制企业人员侵占本单位财物的行为。随后,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了侵占罪,刑法即以该决定的第十条作为基础修订而成现在的职务侵占罪。

        由此,我们可以看出我国刑法所指的职务犯罪是由贪污罪分化、转变而来,立法的原意是解决贪污罪主体范围过于宽泛的问题,体现了贯彻“从严治吏”的政策思想。

        我国刑法虽然将职务侵占犯罪在分则中归入侵犯财产犯罪,但就该罪的法律渊源,我们的立法原意更倾向于职务型犯罪。

        四、关于职务侵占罪的适用问题

        首先,如上所述,我国职务侵占罪源于贪污罪,两者最大的差别仅仅是犯罪主体的差异,当然,由于主体差异使得贪污罪还侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,使之与职务侵占罪有所差异,但其主要应该还是侵犯了职务的廉洁性。在这点上,职务侵占罪和贪污罪是一致的。而《刑法》第二百七十一条规定:“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”《刑法》第二百七十一条之规定对于贪污罪最高刑为无期徒刑,情节特别严重的,可处死刑。两者刑罚的差异还是过大,或者说职务侵占罪的刑罚过轻。宪法和法律对于公私财产的保护应该是平等的,对于国有企事业单位的财产和非国有企事业单位财产的保护力度也应该是一致的,特别是在目前非公有制经济在国民经济发展中日趋占据重要地位的背景下,刑法在这方面似乎也应有所体现。

        其次,职务侵占中的窃取型非法占有,是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。该种犯罪从外部行为特征上看,基本符合盗窃罪,在公众和社会的普遍认识上也往往将两者视为同一,因此,实质上对所有权的侵害和对公共道德的破坏的程度是一致的。作为窃取型职务犯罪主体的主观认识上,也均将自己的行为视为盗窃,而大大不同于侵吞型和欺骗型侵占犯罪主体的主观认识。在客观方面的利用职务便利上,窃取型职务犯罪在利用职务便利的程度上,往往低于侵吞型和欺骗型侵占犯罪,在利用职务上的便利与利用工作上的便利之间较为模糊。而职务侵占罪的处罚严厉程度从起刑点到最高刑罚都要大大低于盗窃罪,难以有效起到通过刑罚来保护犯罪客体的目的,存在着较大的量刑失衡问题。

        国外刑法对职务侵占行为的规定,基本都要求有欺骗心理要件,即我们刑法中关于职务侵占的骗取方法。即使规定有秘密侵占的行为,也仅类似于我国刑法中的侵吞型职务侵占,即“无须破坏他人对物之持有支配关系,亦即无须如盗窃罪之行为人取走他人持有之物,方能取得他人之物”,而没有规定秘密窃取型的职务侵占行为,并将该行为纳入普通的盗窃类犯罪中。

        我国原刑法中关于邮电工作人员私拆信件盗窃财物的,“依照第一百五十五条贪污罪从重处罚”,但新刑法则在二百五十三条中对私拆信件并窃取财物的,按盗窃罪处理。为何新刑法能将此有职务类犯罪特征的行为作为盗窃罪处理,而对同是由贪污罪而来的职务侵占犯罪中的窃取行为却不视为犯罪?这在立法一致性上有待完善。

        再从目前对侵占行为处罚的立法来看,更存在从刑法到其他治安处罚类法律法规的处罚梯度性缺失。职务侵占涉案金额不到“数额较大”的法定标准,不为罪,但却没有相应的治安和行政处罚规定作为后续跟进,唯一能适用的只是《民法通则》中作为一般的侵占行为“侵占国家、集体的财产或他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿”。考虑到职务侵占特别是窃取类职务侵占的危害性,立法上应在治安和行政法律中规定不够刑法处罚的行为可作为治安违法行为而加以处罚。

        (作者系上海市公安局松江分局干部)

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